La Corte establece que la Audiencia Pública tiene un carácter sustancial y no formal y que debe ser imparcial, y se reserva el derecho de aprobar o reprobar este acto; lo que implica que la función de los entes reguladores y sus decisiones luego de escuchar a los consumidores y productores, queda sometidas a la determinación final del Alto Tibunal. Pero abre la puerta a una judicialización de las decisiones económicas del Poder Ejecutivo en temas tarifarios.

Por Fernando Meiter
Director de Tns Latam y Socio de Gas Energy LA

Días atrás se conoció el fallo de la Corte Suprema de Justicia con respecto al ríspido tema de las tarifas de gas natural. De una lectura minuciosa del mismo, se puede concluir que a partir de ahora, cualquier decisión que tome el Poder Ejecutivo con respecto a temas tarifarios, tendrán un nivel de litigiosidad judicial nunca antes visto.

Según el punto de vista de la Corte, las acciones tomadas por el Gobierno son una violación lisa y llana a la Constitución Nacional y a la seguridad jurídica; y en muchos de sus considerandos, abre las puertas a una discusión, que somete a judicialización eterna cualquier modificación que se haga en esta materia.

El fallo comienza diciendo que tanto agua, energía eléctrica y gas natural son un servicio público y recuerda que las medidas cautelares aun no resueltas sobre este tema datan del año 2004.

De la misma manera indica que tanto la ley que regula la energía eléctrica como el gas natural data de comienzo de los años 90, mientras que la audiencia pública fue instaurada en la modificación de la constitución en el año 1994. Razón por la cual, considera a la Audiencia Publica obligatoria ante un cambios substancial en el valor que se cobra por la prestación de los servicios públicos.

El fallo reconoce la facultad reglamentaria y disciplinaria de la Corte, dando lugar a que se pueda discutir en su ámbito cualquier resolución de los entes reguladores. El fallo también destaca la naturaleza de la acción colectiva, hecho único con pluralidad de sujetos, con efectos comunes y en condición de acceso a la Justicia, dando lugar a que cualquier organización de dos o más personas se consideren agraviadas y con oportunidad de solicitar amparos judiciales.

Se refiere al Art. 42 de la Constitución Nacional en donde indica que los precios de un servicio público deben conocerse con carácter previo (previsibilidad) y que los precios deben ser tener carácter de razonabilidad, para evitar así la litigiosidad. De ahí podemos establecer que no se va a poder aplicar ajustes con retroactividad, dado que violarían ambos conceptos.

La Corte establece que la Audiencia Pública tiene un carácter sustancial y no formal y que debe ser imparcial, y se reserva el derecho de aprobar o reprobar este acto; lo que implica que la función de los entes reguladores y sus decisiones luego de escuchar a los consumidores y productores, queda sometidas a la determinación final del Alto Tibunal.

Contrariamente al discurso del Poder Ejecutivo, el fallo establece que se requiere una Audiencia Pública cuando la diferencia en la que un individuo o un grupo de individuos deben abonar es sustancial, ingresando en un terreno que cambia, en substancia, la instancia de la consulta a los consumidores y productores.

La Corte se ampara en la asimetría de información que existe entre los usuarios y el mercado para convertir la Audiencia Pública en obligatoria, introduciendo una modificación en la esencia de funcionamiento de los organismos reguladores.

Otra novedad importante es que la Corte Suprema colocó a la producción en boca de pozo como como sujeto de ser sometido a Audiencia Pública, dejando de lado la importación de LNG por barco ni de Bolivia, porque según el Alto Tribunal, esos costos no son pasibles de ser transferidos a la tarifa.

Este tema reviste una importancia significativa, ya que el Ministerio de Energía está trazando un sendero de precios a valores internacionales que regirían para todo el mercado desde

Enero de 2018, lo que implicaría que ante cualquier variación brusca de los estos precios, deban ser sometidos a Audiencia Pública, algo que es realmente ilógico.

De esta forma, si se entrara en una etapa de precios internacionales de alta volatilidad, para cada aumento brusco debería realizarse una Audiencia Pública y como las decisiones que se tomen en estos encuentros pueden ser judicializados; la vigencia de la nueva tarifa quedará sometida a los tiempos que tenga la Corte Suprema del momento de tratar el tema.

La Corte descarta la transitorialidad de la Audiencia celebrada en 2005 porque la información no es sustancial ni adecuada y está fuera de tiempo. Nuevamente indica la obligatoriedad de celebrar la Audiencia Pública, aunque no se modifique la estructura tarifaria, confirmando que los tiempos de ajuste serán los que determine la Justicia, no el Poder Ejecutivo, ni las empresas, ni el mercado.

Sin que medie necesidad, dado que no fue puesta en duda en ningún momento, la Corte Suprema avanza en la confirmación de la tarifa socia, sin duda un gesto político para acercarse a los consumidores. Establece que el Congreso de la Nación establece la Política Tributaria, el Poder Ejecutivo establece la política energética, y el Poder Judicial se auto delega el control, la racionalidad y proporcionalidad de los precios con respecto al servicio brindado. Nuevamente le esta cercenando atribuciones legales a los entes reguladores. Establece que los servicios públicos deben tener certeza en cuanto a los precios, previsibilidad, gradualismo, razonabilidad, continuidad, universalidad y accesibilidad, en lugar de obligar al Ejecutivo a establecer una formula en donde los precios puedan ser calculados en forma relativamente simple. Así, el derecho fue puesto por encima de la racionalidad económica.

Un párrafo, donde dice que la exclusión del servicio público es una actitud confiscatoria, puede ser entendido como un impedimento práctico y directo para que las compañías prestadoras puedan efectuar cortes de servicios por falta de pago.

Dos consideraciones más del fallo traen dudas sobre la sustentabilidad del sector a mediano y largo plazo, dado que establece que los costos deben estar directamente relacionados con los ingresos, dejando de lado el concepto de ahorro energético y sostiene que los derechos humanos prevalecen sobre las circunstancias del mercado.

De esta forma, en el marco de este fallo, llegamos a la conclusión que a partir de este momento, y de no mediar una negociación política por parte de la Administración de Mauricio Macri con los actores judiciales, legislativos y privados, será muy difícil mejorar el deteriorad sistema energético argentino, por un lado; y atraer inversiones más que necesarias para el desarrollo de nuestro país, por el otro.